從“紅嶺創(chuàng)投”非法集資案看非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的區(qū)分黃夢(mèng)奇律師 北京市中聞（上海）律師事務(wù)所根據(jù)深圳市人民檢察院公眾號(hào)在2022年4月14日公布的信息，犯罪嫌疑人周

從“紅嶺創(chuàng)投”非法集資案看非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的區(qū)分

黃夢(mèng)奇律師 北京市中聞（上海）律師事務(wù)所

根據(jù)深圳市人民檢察院公眾號(hào)在2022年4月14日公布的信息，犯罪嫌疑人周世平、胡玉芳、項(xiàng)旭等十八人，通過“紅嶺創(chuàng)投”“投資寶”網(wǎng)貸平臺(tái)以及“紅嶺資本線下理財(cái)”項(xiàng)目涉嫌集資詐騙、非法吸收公眾存款罪一案，已于近日由深圳市公安局福田分局移送審查起訴。在司法實(shí)踐中，非法集資行為一般涉嫌非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪，兩罪也容易存在牽連、競合關(guān)系，結(jié)合此前今年2月24日修改的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，本文將對(duì)兩罪名的區(qū)分進(jìn)行梳理分析。

【基本案情】

根據(jù)深圳市人民檢察院公眾號(hào)公布的信息，偵查機(jī)關(guān)認(rèn)定：犯罪嫌疑人周世平伙同胡玉芳、項(xiàng)旭等人利用“紅嶺創(chuàng)投”“投資寶”網(wǎng)貸平臺(tái)以及“紅嶺資本線下理財(cái)”項(xiàng)目，通過公開宣傳，以保本付息、高額回報(bào)為誘餌，向社會(huì)不特定公眾線上、線下非法集資，集資參與人累計(jì)51.68萬名，非法集資1395億元，造成11.96萬名集資參與人本金損失163.88億元。所吸收資金被用于還本付息，收購上市公司，買賣證券、期貨，投資股權(quán)，對(duì)外借貸，部分資金被周世平用于購買房產(chǎn)、償還個(gè)人債務(wù)等。

【律師分析】

一、集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪

1、非法吸收公眾存款罪

非法吸收公眾存款罪，是指非法吸收公眾存款或者非法變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。在《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：《非法集資案件解釋》）第一條中確定了“非法集資”具有未經(jīng)批準(zhǔn)許可、向社會(huì)公開宣傳、承諾返本付息或給付報(bào)酬、向社會(huì)不特定對(duì)象收資這四個(gè)特征。同時(shí)在第二條列舉了十二種非法吸收公眾存款的表現(xiàn)形式，主要包括：（一）不具有房產(chǎn)銷售的真實(shí)內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的；（二）以轉(zhuǎn)讓林權(quán)并代為管護(hù)等方式非法吸收資金的；（三）以代種植（養(yǎng)殖）、租種植（養(yǎng)殖）、聯(lián)合種植（養(yǎng)殖）等方式非法吸收資金的；（四）不具有銷售商品、提供服務(wù)的真實(shí)內(nèi)容或者不以銷售商品、提供服務(wù)為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的；（五）不具有發(fā)行股票、債券的真實(shí)內(nèi)容，以虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金的；（六）不具有募集基金的真實(shí)內(nèi)容，以假借境外基金、發(fā)售虛構(gòu)基金等方式非法吸收資金的；（七）不具有銷售保險(xiǎn)的真實(shí)內(nèi)容，以假冒保險(xiǎn)公司、偽造保險(xiǎn)單據(jù)等方式非法吸收資金的；（八）以網(wǎng)絡(luò)借貸、投資入股、虛擬幣交易等方式非法吸收資金的；（九）以委托理財(cái)、融資租賃等方式非法吸收資金的；（十）以提供“養(yǎng)老服務(wù)”、投資“養(yǎng)老項(xiàng)目”、銷售“老年產(chǎn)品”等方式非法吸收資金的；（十一）利用民間“會(huì)”“社”等組織非法吸收資金的；（十二）其他非法吸收資金的行為。

2、集資詐騙罪

集資詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資的行為。因此，可知集資詐騙不僅要求存在“非法集資”的行為，而且要求“使用詐騙方法”，并且主觀上需要有非法占有目的。結(jié)合《非法集資案件解釋》的規(guī)定，如果行為人具有非法占有目的，同時(shí)具有上述非法吸收公眾存款情形的，則其行為屬于犯罪競合，則一重論處，因此構(gòu)成集資詐騙罪。

二、二者的區(qū)別：是否具有非法占有目的

由上述可知，集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪在犯罪構(gòu)成上確實(shí)存在一些類似之處，而是否具有非法占有目的是區(qū)分二者的關(guān)鍵要素。

如何判斷非法集資行為人是否具有非法占有目的？

相關(guān)司法解釋：

《非法集資案件解釋》第七條表明，使用詐騙方法實(shí)施前述非法吸收公眾存款所列行為的，應(yīng)當(dāng)以集資詐騙罪定罪處罰。使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”：（一）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（三）攜帶集資款逃匿的；（四）將集資款用于違法犯罪活動(dòng)的；（五）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的；（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（八）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。集資詐騙罪中的非法占有目的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情形進(jìn)行具體認(rèn)定。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的，對(duì)該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的，對(duì)具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。

還可以參照《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡稱：《會(huì)議紀(jì)要》）對(duì)非法占有目的的認(rèn)定作了詳細(xì)的規(guī)定，“在司法實(shí)踐中，認(rèn)定是否具有非法占有為目的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，也不能僅憑被告人自己的供述，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況具體分析。根據(jù)司法實(shí)踐，對(duì)于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為具有非法占有的目的：（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；（2）非法獲取資金后逃跑的；（3）肆意揮霍騙取資金的；（4）使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，以逃避返還資金的；（6）隱匿，銷毀賬目，或者搞假生產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；（7）其他非法占有資金、拒不返還的行為?！?/p>

《會(huì)議紀(jì)要》還提到：集資詐騙罪的認(rèn)定和處理集資詐騙罪和欺詐發(fā)行股票、債券罪、非法吸收公眾存款罪在客觀上均表現(xiàn)為向社會(huì)公眾非法募集資金。區(qū)別的關(guān)鍵在于行為人是否具有非法占有的目的。對(duì)于以非法占有為目的而非法集資，或者在非法集資過程中產(chǎn)生了非法占有他人資金的故意，均構(gòu)成集資詐騙罪。但是，在處理具體案件時(shí)要注意以下兩點(diǎn)：一是不能僅憑較大數(shù)額的非法集資款不能返還的結(jié)果，推定行為人具有非法占有的目的；二是行為人將大部分資金用于投資或生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，而將少量資金用于個(gè)人消費(fèi)或揮霍的，不應(yīng)僅以此便認(rèn)定具有非法占有的目的。

相關(guān)案例：

最高法的指導(dǎo)案例張福某等非法吸收公眾存款案——集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的區(qū)分【一審：(2014)溫龍刑初字第164號(hào)、二審：(2015)浙溫刑終字第616號(hào)】

裁判要旨：主觀上是否具有非法占有目的是區(qū)分集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的關(guān)鍵。行為人將非法集資的大部分資金用于生產(chǎn)經(jīng)營，少部分資金用于個(gè)人高檔消費(fèi)，在未超出預(yù)期收益的情況下，不應(yīng)認(rèn)定為揮霍，不能據(jù)此認(rèn)定行為人主觀上具有非法占有目的，從而認(rèn)定其構(gòu)成集資詐騙罪。

【裁判理由】

溫州市中級(jí)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，張福某、葉挺某將吸存的4億余元資金主要用于可獲得回報(bào)的項(xiàng)目，其將728萬元用于高檔汽車和名貴手表消費(fèi)時(shí)，在未超出預(yù)期收益的情況下，不應(yīng)認(rèn)定為揮霍；且張福某、葉挺某在資金周轉(zhuǎn)困難后，將汽車變賣還債，將手表抵債或典當(dāng)，之前用于購買汽車、手表的相應(yīng)數(shù)額不應(yīng)認(rèn)定被其非法占有，可見張福某、葉挺某的行為不符合集資詐騙罪的構(gòu)成要件，故張福某、葉挺某提出不構(gòu)成集資詐騙罪的意見，予以采納。

根據(jù)上述規(guī)定和指導(dǎo)案例，在此類案件中非法占有目的辯護(hù)時(shí)應(yīng)關(guān)注以下兩點(diǎn)：（1）認(rèn)定行為人是否具有非法占有目的，不能僅依據(jù)行為人到期不能歸還集資款項(xiàng)直接認(rèn)定，還需要關(guān)注其資金的用途情況、時(shí)間節(jié)點(diǎn)等，將大部分資金用于投資或生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，而將少量資金用于個(gè)人消費(fèi)或揮霍的，不應(yīng)僅以此便認(rèn)定具有非法占有的目的。（2）集資詐騙罪中的非法占有目的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情形進(jìn)行具體認(rèn)定，對(duì)于部分資金或者部分人員具有非法占有目的的，僅對(duì)該部分資金所涉行為或者部分具有非法占有目的行為人認(rèn)定為集資詐騙罪。

【“紅嶺創(chuàng)投”非法集資案分析】

就“紅嶺創(chuàng)投”相關(guān)項(xiàng)目非法集資案而言，本案涉嫌的犯罪嫌疑人目前有18名，偵查人員以兩罪移送審查起訴。具體需要根據(jù)相關(guān)行為人的具體行為以及是否具有非法占有目的，判斷行為人無罪、非法吸收公眾存款還是集資詐騙罪還是存在競合情形。

首先，如果相關(guān)的項(xiàng)目屬于上述所列舉的十二種非法吸收公眾存款的情形，具備未經(jīng)批準(zhǔn)許可、向社會(huì)公開宣傳、承諾返本付息或給付報(bào)酬、向社會(huì)不特定對(duì)象收資這四個(gè)特征，達(dá)到一定數(shù)額的，那么該行為則可能涉嫌非法吸收公眾存款罪。其次，判斷是否涉嫌集資詐騙罪，則需要進(jìn)一步分析其集資行為是否帶有詐騙的內(nèi)容和非法占有目的。如果是通過虛構(gòu)事實(shí)或者進(jìn)行虛假宣傳騙取集資款項(xiàng)，且有非法占有目的，則該行為則可能涉嫌構(gòu)成集資詐騙罪。如果僅僅具有集資行為，不具有詐騙手段，也無非法占有目的，則一般只是涉嫌非法吸收公眾存款罪。再次，如果部分人存在非法占有目的的，那么該部分人構(gòu)成集資詐騙罪，其他人按照非法吸收公眾存款罪認(rèn)定。

因此對(duì)于該案的定性問題需要重點(diǎn)分析其融資項(xiàng)目的真實(shí)性、資金實(shí)際用途以及相關(guān)行為人的歸還能力等因素。如偵查人員所指控而言，其所吸收資金被用于還本付息，收購上市公司，買賣證券、期貨，投資股權(quán)，對(duì)外借貸，部分資金被周世平用于購買房產(chǎn)、償還個(gè)人債務(wù)等。而對(duì)于其中集資用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)與籌集資金規(guī)模的比例，以及用于個(gè)人消費(fèi)的部分資金的比例以及資金來源、以及其歸還能力等詳細(xì)情況我們目前并不得而知。如果其系將大部分資金用于投資或生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，而將少量資金用于個(gè)人消費(fèi)或揮霍的，結(jié)合《會(huì)議紀(jì)要》和上述最高法的指導(dǎo)性案例，即便其事后因經(jīng)營不善或其他原因無法按時(shí)歸還的，也不應(yīng)僅以此便認(rèn)定具有非法占有的目的，以及如果認(rèn)定個(gè)人消費(fèi)系來源于其自有資金，也不應(yīng)認(rèn)定為集資詐騙罪。但如果其用于生產(chǎn)經(jīng)營的資金與籌集資金的規(guī)模明顯不成比例致使集資款不能返還的，則可能被認(rèn)定為具有非法占有目的，將構(gòu)成集資詐騙罪。

結(jié)語

見微知著，由該案實(shí)際上可以看到，創(chuàng)投行業(yè)的亂象整頓才剛剛開始。以承諾高回報(bào)、無風(fēng)險(xiǎn)項(xiàng)目為由的非法吸收公眾存款、集資詐騙等犯罪形式日益增多，作為投資者而言，切莫那些“穩(wěn)賺不賠”的虛假宣傳所迷惑，一定要注意審查項(xiàng)目相關(guān)金融牌照、經(jīng)營模式、投資去向等等，在做好風(fēng)險(xiǎn)防范后再作決定。